Utilisation équitable au Canada

1 Contexte législatif

Au Canada, la doctrine de l'utilisation équitable est expressément inscrite dans la LDA. Depuis sa création, l'utilisation équitable a été modifiée deux fois1. L'article 29 prévoit ce qui suit :

« Étude privée ou recherche » (article 29)
L'utilisation équitable d'une œuvre ou de tout autre objet du droit d'auteur aux fins d'étude privée ou de recherche ne constitue pas une violation du droit d'auteur.

« Critique et compte rendu » (article 29.1)
L'utilisation équitable d'une œuvre ou de tout autre objet du droit d'auteur aux fins de critique ou de compte rendu ne constitue pas une violation du droit d'auteur à la condition que soient mentionnés :

  1. d'une part, la source;
  2. d'autre part, si ces renseignements figurent dans la source :
    1. dans le cas d'une œuvre, le nom de l'auteur,
    2. dans le cas d'une prestation, le nom de l'artiste interprète,
    3. dans le cas d'un enregistrement sonore, le nom du producteur,
    4. dans le cas d'un signal de communication, le nom du radiodiffuseur.

« Communication des nouvelles » (article 29.2)
L'utilisation équitable d'une œuvre ou de tout autre objet du droit d'auteur pour la communication des nouvelles ne constitue pas une violation du droit d'auteur à la condition que soient mentionnés :

  1. d'une part, la source;
  2. d'autre part, si ces renseignements figurent dans la source :
    1. dans le cas d'une œuvre, le nom de l'auteur,
    2. dans le cas d'une prestation, le nom de l'artiste interprète,
    3. dans le cas d'un enregistrement sonore, le nom du producteur,
    4. dans le cas d'un signal de communication, le nom du radiodiffuseur.

Traditionnellement, les chercheurs, praticiens et les tribunaux ont considéré l'utilisation équitable comme une défense contre l'atteinte au droit d'auteur. Pour constituer sa défense, le défendeur devait prouver que : (1) l'acte entrait dans l'une des catégories énumérées ci-dessus (p. ex. recherche ou étude privée, compte rendu ou critique et communication des nouvelles); (2) l'acte était équitable; et (3) dans le cas des deux dernières catégories, la source avait été mentionnée. En général, les motifs énumérés étaient interprétés de façon exhaustive; par conséquent, tout but qui n'entre pas directement dans l'une des catégories énumérées était considéré comme une violation2. Toutefois, comme il sera démontré plus bas, cela pourrait ne plus être le cas après CCH.

La LDA contient également des exceptions précises pour les institutions d'enseignement et les bibliothèques, archives et musées (ci-après « BAM »), de même que pour la photocopie dans les BAM, les archives, les enregistrements provisoires et les personnes ayant des déficiences perceptuelles3. Ces exceptions se veulent conformes à l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), c'est‑à‑dire qu'elles doivent constituer des restrictions et des exceptions qui ne touchent que des « cas particuliers ne contrevenant pas à l'exploitation normale de l'exécution ou des enregistrements sonores et ne portent pas atteinte aux intérêts légitimes du titulaire de droits. »4 Il est à noter qu'un tribunal peut tenir compte de motifs d'intérêt public pour permettre une activité pouvant constituer une violation, mais ce pouvoir issu de la common law a rarement été exercé au Canada ou au R.‑U., où il a été créé5.

2 Analyse de CCH

(a) CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada

Dans CCH, la Cour suprême a conclu à l'unanimité que le Barreau du Haut-Canada n'avait pas enfreint le droit d'auteur, parce que les services de reproduction sur demande de sa Grande bibliothèque s'inscrivent carrément dans les limites permises de la doctrine de l'utilisation équitable. La question portait sur les copies uniques de décisions publiées, de résumés jurisprudentiels, de lois, de règlements et de choix de textes reproduits en vertu de la politique d'accès de la Grande bibliothèque6. Selon la Cour, l'article 29 de la LDA, de même que les autres exceptions, « ne doivent pas être interprétés de façon restrictive. »7 Les buts énumérés devraient être « interprétés de façon large et libérale » afin de ne pas restreindre indûment les « droits des utilisateurs », et cette interprétation ne doit pas se limiter aux contextes non commerciaux ou privés8. Dans ce cas, il a été jugé que les avocats qui exerçaient le droit pour réaliser des profits, effectuaient des recherches qui ne constituaient pas une violation.

La Cour a expliqué que pour prouver qu'une utilisation était équitable aux termes de l'article 29 de la LDA, le défendeur, c'est‑à‑dire le Barreau, avait le fardeau de prouver que : (1) le but de l'utilisation était la recherche ou l'étude privée; et que (2) l'utilisation était équitable. Jusqu'ici, les questions présentées concordent avec celles d'un test traditionnel de l'utilisation équitable au Canada et au R.‑U.

Alors que le tribunal entame son analyse de la doctrine d'utilisation équitable – s'appuyant sur les approches du R.‑U. et des É.‑U. – il adopte certains facteurs qui pourraient être plus ou moins pertinents dans les cas futurs d'utilisation équitable. Il reconnaît également que d'autres facteurs non nommés pourraient également être utilisés pour évaluer l'équité d'une utilisation. Fait important, la Cour fait déborder une évaluation visant à déterminer si l'utilisation pourrait constituer « une recherche ou une étude privée » dans une seconde étape analytique – à savoir si l'utilisation était équitable. Ce faisant, le premier « obstacle » devient l'un des facteurs plus ou moins pertinents. De cette façon, la Cour atténue le besoin d'adhérer aux restrictions traditionnelles qui consistent à prouver que l'utilisation est équitable, et elle met en pratique son assertion selon laquelle les buts énumérés requièrent une interprétation libérale.

Ci-dessous sont présentés les six facteurs de la Cour tels qu'ils ont été interprétés et mis en application dans le contexte de cette affaire.

(1) But (et la nature commerciale) de l'utilisation

La Cour soutient que ce premier critère ne devrait pas être interprété « restrictivement, sinon les droits des utilisateurs pourraient être indûment restreints. »9 Les tribunaux devraient adopter une épreuve objective pour évaluer le but ou le motif réel de l'utilisateur d'une œuvre protégée par le droit d'auteur. La politique d'accès de la Grande bibliothèque précise que les clients qui présentent une demande doivent délimiter un but légitime d'utilisation et, en cas d'ambiguïté, la question peut être renvoyée au bibliothécaire documentaliste. Pour la Cour, cette politique a fourni des garanties raisonnables à savoir que la documentation était utilisée à des fins de recherche et d'étude privée.

La nature commerciale de l'utilisation est un facteur important – une recherche effectuée dans un but commercial ne sera peut-être pas aussi équitable qu'une recherche effectuée dans un but strictement d'investigation. Quoi qu'il en soit, la Cour souligne que « la recherche ne se limite pas à celle effectuée dans un contexte non commercial ou privé ».10 La Cour, à défaut de déclarer clairement que la recherche commerciale constitue une utilisation équitable, laisse cependant entendre qu'elle peut certainement l'être.

(2) Caractère de l'utilisation

À ce point-ci, on cherche à savoir comment l'ouvrage a été traité; par exemple, les copies multiples distribuées à grande échelle peuvent être inéquitables. Dans l'affaire du Barreau, on a aisément satisfait à ce critère, puisqu'il ne s'agissait que de copies uniques distribuées à certains membres du barreau11. Par ailleurs, la destruction de la copie après son utilisation peut inciter à conclure à l'équité. Les tribunaux peuvent également tenir compte de la coutume ou de la pratique dans l'industrie pour évaluer l'équité. Il n'est pas clair laquelle des perspectives des parties prenantes de l'industrie devrait être privilégiée. Il pourrait être dangereux de ne se fier qu'à la coutume, puisque celle-ci est souvent unilatérale et établie par la partie ayant le plus grand pouvoir de négociation12. En principe, si la perspective des enseignants ou des étudiants (qui peuvent, dans certaines circonstances, utiliser des œuvres de manière illicite) était favorisée, il est permis de croire qu'il y aurait utilisation équitable. Par contre, si la perspective du titulaire de droits était privilégiée, la coutume pourrait jouer contre les utilisateurs. Puisque la Cour n'a pas expressément appliqué la coutume, il sera difficile d'en prévoir l'applicabilité dans des cas futurs. Les tribunaux, de toute évidence, peuvent (et devraient) s'en remettre à la jurisprudence en matière de droit d'auteur et de contrat pour évaluer la coutume13. La coutume sous-entend « la coutume d'une localité ou l'usage d'une pratique particulière » et elle « doit être strictement prouvée. »14

(3) Ampleur de l'utilisation

Ce facteur semble avoir une plus faible importance. La logique est la suivante : plus l'utilisation est grande, moins elle est équitable. Pourtant, dans plusieurs circonstances, comme dans le cas des photos, il peut être impossible d'utiliser l'œuvre équitablement sans la copier dans sa totalité. La Cour souligne que pour les besoins d'une recherche ou d'une étude privée, il peut être nécessaire de copier « en entier un exposé universitaire ou une décision de justice. »15 Cela ne s'appliquerait probablement pas dans le cas des critiques ou des comptes rendus d'œuvres littéraires. La Cour accorde donc une plus grande portée à la recherche et à l'étude privée selon son interprétation de l'utilisation équitable. Quant à l'ampleur de l'utilisation, la Cour s'en est remise à la politique d'accès de la Grande bibliothèque, à savoir qu'elle exercerait un pouvoir discrétionnaire pour s'assurer que l'utilisation est équitable. Dans la plupart des cas, un seul jugement était copié et, en ce qui concerne le matériel complémentaire, lorsque l'ampleur d'une demande dépassait 5 p. 100, cette demande pouvait être refusée. Rien ne laisse croire que la Grande bibliothèque ait reçu des demandes de copies multiples ou répondu à de telles demandes.

(4) Solutions de rechange à l'utilisation

Ici, deux critères peuvent inciter un tribunal à trancher à l'encontre de l'utilisation équitable, lorsque (a) une œuvre non protégée par droit d'auteur est disponible comme solution de rechange, et (b) l'utilisation d'une œuvre protégée n'était pas raisonnablement nécessaire pour atteindre la « fin poursuivie »16. Par exemple, une critique pourrait être tout aussi efficace sans reproduire l'œuvre protégée – ce qui pourrait peser contre l'utilisation équitable17.

Dans CCH, la Cour souligne que le service de photocopie de la Grande bibliothèque n'avait pas d'autres options, parce que : (1) vingt pour cent des clients de la Grande bibliothèque venaient de l'extérieur de Toronto, et (2) les chercheurs n'avaient pas le droit d'emprunter du matériel de la Grande bibliothèque, justifiant ainsi la nécessité de faire des photocopies18. Curieusement, la Cour s'est arrêtée sur la facilité d'accès aux œuvres plutôt que sur la disponibilité même des œuvres non protégées.

La Cour avance que la disponibilité d'une licence n'est pas pertinente pour déterminer s'il y avait des solutions de rechange à l'utilisation. Par conséquent, le fait qu'un utilisateur n'ait pas obtenu une licence ne devrait pas constituer une preuve que l'utilisation n'était pas équitable. Si cela était le cas, le monopole du titulaire s'étendrait au-delà de l'objectif d'équilibre dans la LDA. À ce titre, si une utilisation s'inscrit clairement et d'emblée dans les limites de l'utilisation équitable, cette utilisation ne devrait pas nécessiter une licence. Cette analyse semble concorder avec la position de plusieurs parties intéressées dans la communauté de l'enseignement, à savoir qu'il existe une culture de prudence excessive qui les incite à obtenir des licences souvent inutiles19.

(5) Nature de l'œuvre

D'après la Cour, si l'œuvre n'est pas publiée, l'utilisation peut être plus équitable « du fait que sa reproduction accompagnée d'une indication de la source pourra mener à une diffusion plus large de l'œuvre en question. »20 Bien que la Cour souligne que cette affirmation pourrait servir l'un des objectifs du droit d'auteur, elle s'écarte néanmoins des précédents jurisprudentiels canadiens. Parallèlement, tel qu'il est noté ci-dessous, ce raisonnement va à l'encontre de la jurisprudence du R.‑U. et des É.‑U.21 De l'avis de la Cour, protéger l'auteur et favoriser une plus vaste diffusion publique seraient deux objectifs contradictoires. On ne peut pas favoriser la diffusion publique si la priorité est de protéger (et peut-être de récompenser) l'auteur. Cependant, un facteur pourrait atténuer cette perspective anti-auteur, soit si l'œuvre en question est de nature confidentielle22.

La Grande bibliothèque a facilement satisfait à ce critère, puisque les ouvrages en question étaient essentiels à une recherche juridique et étaient assujettis à sa politique d'accès, laquelle prévoit qu'un client peut avoir accès à des ouvrages pour les besoins d'une recherche, d'une étude privée, d'une critique, d'un compte rendu ou d'une poursuite judiciaire23.

(6) Effets de l'utilisation sur l'œuvre

Si l'œuvre en question est en concurrence avec l'œuvre originale sur le marché, il est moins probable que l'utilisation soit jugée équitable. En soulignant que le facteur commercial « n'est ni le seul ni le plus important », la Cour semble suggérer que ce facteur est moins important que les autres. Fait intéressant, ce facteur de « substitution du marché » semble être plus important au R.‑U.24

Aucune preuve n'a été avancée pour indiquer qu'il y avait un effet sur le marché de l'édition. Au contraire, les éditeurs ont continué de produire de nouvelles séries de reportages et d'autres publications juridiques pendant la période de reproduction sur demande de la Grande bibliothèque. La Cour reconnaît que le Barreau, ayant le fardeau de présentation, « n'avait pas accès aux données sur l'effet de l'utilisation sur ce marché. »25 Par conséquent, cette décision laisse entendre que le fardeau pourrait être renversé si le défendeur n'a pas accès à des preuves de l'incidence sur le marché; ce qui semble équitable, puisque les éditeurs sont souvent les parties les plus averties et les mieux placées pour accéder à ces renseignements, bien que la tâche pourrait s'avérer incommensurable et nécessiter des capacités de voyance26.

(b) Observations sur CCH : une approche axée sur l'utilisateur

Compte tenu de l'analyse des six facteurs ci-dessus, il semble clair que les tribunaux penchent en faveur des utilisateurs. Comme il sera décrit plus en détail ci-dessous, cette préférence peut être vue dans le langage de la Cour, son interprétation libérale de l'utilisation équitable, le statut élevé de la doctrine par rapport à d'autres exceptions du droit d'auteur et ses préoccupations sous-jacentes en matière de principes.

(1) Défense du droit d'utilisateur

Même avant CCH, selon le point de vue de l'intervenant, divers termes étaient utilisés pour désigner l'utilisation équitable, tels que « exceptions », « exemptions », « défenses » ou « droits d'utilisateur. »27 Malgré cela, tandis que les cas précédents et presque tous les ouvrages de doctrine présentaient l'utilisation équitable comme une défense, CCH l'interprète plutôt comme un « droit » et une « partie intégrante » de la législation sur ledroitd'auteur28.

(2) Buts élargis

CCH se veut à la défense d'une approche libérale pour interpréter les buts des utilisations, qu'il « ne faut pas interpréter […] restrictivement. »29 En ce sens, des nouveaux buts pourraient être inclus dans les motifs énumérés. La parodie pourrait être de ceux-ci. De manière significative, la Cour considère la recherche comme le premier de six facteurs, « buts (et nature commerciale) de l'utilisation ». Par conséquent, la Cour semble atténuer la rigueur de l'approche schématique plus traditionnelle (où l'on doit d'abord déterminer si l'utilisation s'inscrit dans les buts énumérés pour ensuite examiner l'équité). Au lieu de cela, la Cour fait déborder la première partie d'analyse des « buts » dans une seconde partie – l'évaluation de l'équité.

Tel qu'il est indiqué ci-dessous, la Cour s'aligne ici sur l'approche plus souple des É.‑U., qui ne s'appuie pas sur des motifs énumérés, mais bien sur une liste ouverte de buts.

(3) Autres oeuvres

CCH clarifie que, dans l'ensemble, les décisions judiciaires, habituellement assujetties au droit d'auteur de la Couronne, peuvent être copiées au complet et équitablement. Suivant cette logique, cela pourrait tout autant s'appliquer à d'autres ouvrages gouvernementaux, comme les textes de loi, les rapports et les communiqués de presse.

(4) Exceptions et utilisation équitable

CCH favorise les parties qui s'appuient sur l'utilisation équitable plutôt que sur d'autres exceptions30. Bien que les arguments de l'avocat au début de CCH, en 1993, étaient largement fondés sur le manque d'exceptions existantes visant les « bibliothèques, archives, musées » ou « établissement d'enseignement », la Cour suprême a néanmoins fait valoir qu'un utilisateur admissible peut toujours s'en remettre à la doctrine d'utilisation équitable en premier lieu31 : « Ainsi, une bibliothèque peut toujours tenter d'établir que son utilisation d'une œuvre protégée est équitable suivant l'art. 29 de la Loi sur le droit d'auteur.  C'est seulement dans le cas où elle n'est pas en mesure de prouver l'application de cette exception qu'il lui faut s'en remettre à celle que prévoit l'art. 30.2 au bénéfice des bibliothèques. »32 La Cour préfère s'en remettre à l'assentiment moral de la doctrine d'utilisation équitable plutôt qu'à des exceptions particulières. C'est peut être parce que l'utilisation équitable, telle que la Cour l'interprète, offre maintenant un cadre plus souple.

(5) Interprétation de l'utilisation équitable – violation, fardeau de la preuve et le concept de mandat

Dans une poursuite traditionnelle en contrefaçon, le plaignant a le fardeau de prouver la violation du droit d'auteur. Le fardeau passe ensuite au défendeur qui doit présenter sa défense. La Cour semble altérer cette progression de deux façons : (1) elle passe outre à une analyse traditionnelle de la contrefaçon; et (2) elle peut transmettre le fardeau de la preuve au plaignant pour qu'il réfute l'argument d'utilisation équitable.

D'abord, son examen de la contrefaçon se limite à l'autorisation de celle-ci, ce qui constitue une analyse différente de la « doctrine de partie substantielle » typique de la contrefaçon. Au contraire, ayant pris la position qu'il n'y avait pas d'autorisation, la Cour se lance dans une analyse de l'utilisation équitable en la définissant comme une exception au droit d'auteur33. Deuxièmement, la Cour peut imposer le fardeau de la preuve dans deux sens, puisqu'elle considère que : (a) Pour établir l'utilisation équitable, le défendeur doit faire la preuve que chaque utilisation du matériel en question a été faite équitablement, mais peut s'en remettre à sa propre pratique générale34. Par exemple, dans le cas de la Grande bibliothèque, sa politique d'accès interne – la photocopie n'est permise qu'à des fins de recherche, de compte rendu, d'étude privée et de critique, avec un rôle correspondant de gardien de l'information tenu par le bibliothécaire documentaliste pour la reproduction de sources secondaires importantes – était considérée comme suffisante pour montrer que ses propres pratiques étaient axées sur la recherche et qu'elles étaient équitables, et que la bibliothèque n'avait pas à prouver que chacun de ses clients traitait le matériel fourni de façon équitable35. Il est permis de se demander s'il est juste que les bibliothécaires aient à assumer la charge d'assurer l'utilisation équitable des ouvrages. D'un autre côté, l'observation de règles rigides (p. ex. l'établissement de quotas de reproduction au moyen de mesures législatives), bien que peut-être plus claires pour toutes les parties, serait trop restrictive et ne tiendrait pas entièrement compte des réalités et des objectifs des utilisateurs. De fait, l'approche visant à imposer un quota de reproduction a été adoptée en Australie où, paraît-il, pas plus de dix pour cent d'une oeuvre ne peut être reproduit36. La dévolution de ce rôle de gardien de l'information aux bibliothécaires pourrait leur permettre de mieux prouver l'utilisation équitable.

Et (b), bien que le Barreau ait le fardeau de présentation, parce qu'il ne pouvait pas présenter de preuves de l'incidence sur le marché de l'édition, la Cour maintient qu'il serait plus approprié que les plaignants, soit les éditeurs, et non les défendeurs, soit les utilisateurs, aient à établir qu'ils ont subi un préjudice. La Cour accorde donc au Barreau le droit de s'appuyer sur ses pratiques générales pour établir l'utilisation équitable, plutôt que de présenter des preuves. La Cour adhère au concept de mandat37. Tel qu'il appert dans Tarif 2238, la connaissance d'une possible violation par l'utilisateur final ne constituera pas ‑  en faisant abstraction d'une connaissance réelle de l'activité de contrefaçon de l'utilisateur - une autorisation de l'intermédiaire à la contrefaçon effectuée par l'utilisateur final.

(6) Mise en garde concernant CCH et la politique axée sur les utilisateurs

Toute analyse de l'état du droit d'auteur après CCH doit tenir compte de la façon dont la Cour suprême interprète les objectifs de politique du Parlement. La Cour suprême du Canada réaffirme sa décision précédente dans Théberge, à savoir que la LDA aurait un objectif à deux volets : « ¼ établissant un équilibre entre, d'une part, la promotion, dans l'intérêt du public, de la création et de la diffusion des œuvres artistiques et intellectuelles et, d'autre part, l'obtention d'une juste récompense pour le créateur¼ »39 La Cour maintient que les tribunaux « doivent s'efforcer de maintenir un juste équilibre entre ces deux objectifs. »40 La Cour suggère que la législation sur le droit d'auteur favorise la création et la diffusion d'œuvres artistiques et intellectuelles dans l'intérêt public. Pour la Cour, le meilleur moyen d'atteindre ce but est de protéger les droits des utilisateurs. La récompense du « créateur » est un volet important de la soi-disant dualité de l'objectif du droit d'auteur du Canada mais, on peut présumer, pas autant que celui de l'intérêt public.

Dans CCH, l'expression biaisée de la Cour quant à la notion d'équilibre et aux objectifs de la législation sur le droit d'auteur se voit plus loin dans son examen de la doctrine de l'originalité. La Cour maintient que lorsque les tribunaux réduisent les exigences en matière d'originalité, la balance penche en faveur de l'auteur ou du créateur au détriment d'un domaine public plus vigoureux pouvant favoriser à l'avenir l'innovation créative41. Bien que cela soit certainement très plausible, plus souvent qu'autrement, la cession de droits d'auteur et, par conséquent, le rôle du droit contractuel (où le titulaire assume le rôle du créateur) permettent cette érosion. En d'autres mots, la compréhension de la relation dynamique entre l'auteur et le titulaire est également importante pour favoriser la créativité dans le futur et la vigueur du domaine public.

Cette politique du droit d'auteur, peut-être malavisée, n'a d'égal qu'un langage tout aussi malavisé. La Cour juxtapose le public et le créateur pour établir ses objectifs, mais pour définir les questions, elle déclare : « Notre Cour est appelée dans la présente affaire à déterminer l'étendue des droits que la Loi sur le droit d'auteur reconnaît aux titulaires du droit d'auteur et aux utilisateurs. »42 Alors que la Cour écrit le « créateur » dans son examen de l'équilibre des objectifs du droit d'auteur, elle remplace tout bonnement ce terme par « titulaire » dans sa définition des questions. Les créateurs et les titulaires ne font pas partie de la même catégorie d'intervenants en ce qui concerne le droit d'auteur43. Leurs intérêts sont souvent opposés. Ces deux termes ne sont pas des synonymes et ne peuvent donc pas être permutés comme le font si souvent la Cour et bon nombre de commentateurs. De toute évidence, ces commentateurs n'aident pas la cause de CCH en affirmant qu'elle a « fait passer l'objectif de la Loi sur le droit d'auteur d'une approche favorable à l'auteur, qui prédominait dans le passé, à une approche équilibrée qui oppose les droits de l'auteur à ceux de l'utilisateur. »44 Et que, par conséquent, « la loi canadienne requiert aujourd'hui que les tribunaux mettent en balance les intérêts des auteurs d'œuvres et l'intérêt public. »45 Cette façon de parler du droit d'auteur dans le commentaire de CCH Canadienne et du droit d'auteur en général est bien malencontreuse46.

Or, bien que la décision de la Cour de défendre les droits des utilisateurs, longtemps oubliés par les corps législatifs canadiens et l'appareil judiciaire, soit louable, il est permis de se demander quelle est la place des créateurs dans CCH. Bien que la politique pour les créateurs ne soit pas le point central de CCH (peut-être parce que le cas concerne en grande partie des créateurs qui sont des juges, et non des créateurs typiques comme des musiciens, des auteurs indépendants, des blogueurs, et ainsi de suite), cette négligence pourrait restreindre la prise de décisions « équilibrées » à l'avenir. La Cour en serait-elle arrivée à la même décision si d'autres catégories de créateurs étaient en cause? Robertson c. Thomson Corp, qui met en cause des auteurs indépendants, pourrait trancher une telle question, mais ce nouveau procès n'est pas encore devant les tribunaux47. Dans CCH, les créateurs étaient des juges et des avocats dont les ouvrages en question avaient été décidés et modelés par des juges et des avocats. Le but ultime recherché par les pratiques de reproduction de la Grande bibliothèque était de « faire en sorte que les juristes de l'Ontario aient accès aux ouvrages nécessaires à la recherche que demande l'exercice du droit. »48 Cette pratique élimine les frais d'hôtel et de transport supplémentaires pour les avocats de l'extérieur de Toronto et s'applique également aux personnes non représentées par un avocat49. Si la Cour en était arrivée à une autre conclusion, les avocats de Toronto auraient pu bénéficier d'un avantage indu sur d'autres membres de la communauté juridique. Par ailleurs, il a été allégué que le coût des services juridiques auraient augmenté pour les clients si les éditeurs avaient eu gain de cause (les avocats auraient eu à payer des frais supplémentaires pour les copies et auraient ensuite fait payer ces frais aux clients)50. Par conséquent, la Cour suprême avait une parfaite connaissance des pratiques et des répercussions advenant une décision contraire. Quoiqu'il en soit, il serait difficile d'appliquer ces facteurs, propres à un contexte particulier, à d'autres domaines de la création où les royautés tirées d'œuvres protégées constituent souvent la seule source de revenu pour d'autres types de créateurs.

3 Degré de latitude judiciaire avant CCH

Avant CCH, le pouvoir judiciaire variait son approche à l'égard de l'utilisation équitable. Certains tribunaux étaient plus restrictifs et d'autres plus libéraux dans leurs raisonnements. Certains facteurs, comme le motif de l'utilisation, étaient également plus prononcés, comme l'étaient les politiques en matière de droit d'auteur envers les non-utilisateurs.

(a) Interprétation restrictive

La plupart des commentateurs allèguent qu'avant CCH l'utilisation équitable étaient interprétée de façon restrictive51. Plusieurs soutiennent que la Loi sur le droit d'auteur a été expansionniste en ce qui concerne la protection des droits du titulaire et du créateur (les mêmes commentaires s'appliquent ici puisque même les érudits ont souvent confondu les deux parties bien avant CCH)52.

Cette approche est peut-être encore plus évidente dans l'affaire Michelin c. CAW Canada53. Dans l'affaire Michelin, le fabricant de pneus a poursuivi un syndicat pour son usage du logo du bonhomme Michelin (le Bibendum) sur les feuillets syndicaux distribués pendant un conflit de travail.

Les défendeurs n'ont pas réussi à convaincre le tribunal que le Bibendum était une parodie et faisait donc l'objet d'une exception à la violation du droit d'auteur en vertu de l'utilisation équitable aux fins de critique. En imposant carrément le fardeau de la preuve aux défendeurs, le tribunal a statué que la parodie ne constituait pas une exception à la violation aux termes de la LDA ni en vertu de la jurisprudence54. Plus précisément, la parodie n'était pas synonyme de critique55. Il n'était pas question pour le tribunal de tirer exemple de la jurisprudence américaine où la parodie peut constituer un usage acceptable56. Et même si le tribunal avait suivi l'exemple des tribunaux américains, l'utilisation équitable n'aurait quand même pas prévalue parce que l'on n'avait pas satisfait aux deux autres exigences, à savoir que (1) le nom de l'auteur ou de la source n'était pas mentionnée, et (2) il n'y a pas eu un traitement équitable57. Le tribunal a souligné que les exceptions devraient être interprétées strictement et que l'utilisation équitable en particulier compte une liste exhaustive de motifs58. C'est pourquoi une décision contraire aurait créé une nouvelle exception dans la loi. C'est pourquoi la décision Michelin était extrêmement déférente envers le Parlement : « Si le Parlement avait voulu exempter la parodie en vertu d'une nouvelle exception de l'utilisation équitable, il l'aurait fait. »59 [Traduction]

Ce cas représente une rupture évidente avec l'approche de l'usage acceptable des É.‑U., qui a été expressément adoptée plus tard dans CCH. Comparativement à CCH, Michelin, qui favorise une approche restrictive, ne semble plus constituer une loi adéquate.

(b) Interprétation libérale

Même avant CCH, une approche d'interprétation libérale était déjà en préparation. Dans Allen c. Toronto Star Newspaper Ltd60, un photographe indépendant a poursuivi un éditeur de journal pour violation du droit d'auteur pour avoir reproduit la page couverture d'un magazine sur laquelle apparaissait une photo qu'il avait prise à la demande du magazine. Bien que les témoignages des deux parties sur la coutume dans leur industrie aient donné lieu à des points de vue contradictoires, le tribunal en est toutefois arrivé à la conclusion que le photographe n'était titulaire que du droit d'auteur pour la photo et non pour la page couverture, qui avait été créée par le magazine61. Le magazine ne s'est pas objecté à la réutilisation de sa page couverture et, de toute façon, la cour avait statué que la défense de communication de la nouvelle s'appliquait.

La cour a renversé la décision de première instance à savoir que l'utilisation équitable ne s'appliquait pas à une œuvre entière protégée par droit d'auteur. La cour a souligné que l'utilisation équitable consistait en une interprétation fondée sur l'objet visé, et non une simple épreuve mécanique. Pour citer une décision américaine, « l'étendue de la reproduction est un important facteur, mais seulement l'un parmi tant d'autres à être pris en considération. »62 [Traduction] Bien que la cour n'ait pas schématiquement évalué une liste de facteurs comme dans CCH, elle a toutefois examiné la nature et le but de l'utilisation, qui comprenait des informations d'actualité. En outre, la cour a tenu compte du critère de « l'effet de l'utilisation de l'oeuvre sur le marché » cité dans CCH, selon lequel l'utilisation de la photo « n'avait pas pour but de tirer un avantage indu de [du plaignant] Allan ou de [du magazine] Saturday Night. »63 Par ailleurs, comme dans CCH, l'utilisation équitable a également été permise dans le contexte commercial d'un éditeur de périodiques, le Toronto Star Newspaper Ltd.

Comme dans CCH, Allen a adopté une approche libérale et soupesé les facteurs suivants : (1) en tant que but, la communication d'un événement d'actualité était permise dans un contexte commercial, (2) la nature de l'œuvre en tant qu'œuvre entière, comme une photo, constituait une utilisation équitable, et (3) le facteur de l'effet de l'utilisation de l'oeuvre sur le marché a permis à la cour de considérer que le magazine n'avait pas tenté de tirer de l'œuvre originale un avantage commercial sur le marché.

Notamment, en ce qui concerne l'ampleur de la reproduction de l'œuvre, dans l'affaire Zamacois, une décision précédente, un article de journal entier a été reproduit et cela ne constituait pas une utilisation équitable aux fins de critique64. Les défendeurs n'ont pas réussi à convaincre la cour que, (1) l'article était indispensable parce qu'un autre article publié dans le même numéro critiquait l'ouvrage, et que (2) l'article copié était d'un intérêt courant sur un sujet économique et politique. Pour la cour, il n'était pas permis de reproduire un article au complet sans la permission de l'auteur de l'ouvrage qu'il critiquait65. Mais cette décision a été fortement critiquée et, par suite de CCH, sa valeur pour établir un précédent est faible66.

(c) Motif

CCH n'a pas tenu compte du motif, du moins d'un motif répréhensible67. Dans des cas précédents, tel que l'affaire Boudreau c. Lin, il n'y avait pas d'utilisation équitable pour étude privée dans le document d'un professeur contenant des reproductions de portions considérables de l'ouvrage d'un étudiant68. La cour s'est arrêtée sur la nature frauduleuse de l'utilisation. Le professeur avait supprimé le nom de l'étudiant du document, l'avait présenté à une conférence sans mention de la source et en avait également vendu des copies à d'autres étudiants69. Dans les circonstances, même si l'un des objectifs de politique de la cour était de prévenir l'appropriation de l'ouvrage d'un auteur, la mauvaise foi dont a fait preuve le professeur en violant de manière « flagrante » le droit d'auteur semble avoir exclu toute décision contraire70. Il sera intéressant de voir dans quelle mesure les cas futurs d'utilisation équitable constitueront des cas de mauvaise foi. En revanche, dans CCH, la politique d'accès rigoureusement appliquée de la Grande bibliothèque a avantagé le défendeur.

(d) Politique

Alors que CCH présentait un tribunal dont la politique était axée sur l'utilisateur, les cas précédents étaient probablement plus à l'écoute du créateur. Dans Breen c. Hancock House Publishers Ltd71, un auteur a reproduit des portions considérables d'une thèse dans un livre qu'il a ensuite publié. Rejetant l'utilisation équitable, la cour a conclu que, bien que le livre ait connu peu de succès commercial, le défendeur s'était approprié la compétence, le temps et le talent du plaignant72. Il avait fait une utilisation libérale d'environ 20 à 30 pages de la thèse qui comprenait une portion qualitative substantielle de l'ouvrage de l'auteur73. Il serait intéressant de savoir comment on pourrait soutenir cet argument dans l'« intérêt public » dans ce cas précis. Peut-on distinguer ce créateur des auteurs dans CCH qui ont rédigé des décisions et du matériel secondaire? Il n'est pas clair si, après CCH, Breen aurait abouti au même résultat. Comparé au passé, après CCH les utilisateurs sont en meilleure position pour démontrer  l'utilisation équitable.

4 L'après-CCH : les tribunaux ont-ils repris l'exemple?

Même s'il n'y a pas eu de procès pour violation du droit d'auteur qui touche l'utilisation équitable après CCH, des cas concernant les droits d'auteur ont généralement tenu compte de CCH, notamment en ce qui concerne la doctrine d'originalité, l'autorisation et les principes généraux de politique74.

Dans la décision Tarif 22 concernant les droits de retransmission (sic), la Cour suprême a réaffirmé la nécessité de procéder à une interprétation libérale afin d'obtenir un juste équilibre entre les droits des titulaires et les limites de ces droits, qui ne sont pas de simples « échappatoires »75. Jusqu'ici, la Commission du droit d'auteur du Canada a fait des remarques orbiter dictum quant à l'application possible de la doctrine de l'utilisation équitable aux questions de licence et au besoin d'y apporter de plus amples clarifications.

(a) Décisions de la Commission du droit d'auteur

Selon sa décision sur la veille médiatique, la Commission a considéré les tarifs déposés par l'Agence des droits des radiodiffuseurs canadiens (CBRA) pour les services commerciaux et non commerciaux de veille médiatique qui utilisent des émissions et signaux de communication de radiodiffuseurs privés. La Commission n'ayant pas déterminé, s'il y a lieu, la mesure dans laquelle l'usage du même répertoire pour la surveillance puisse constituer une utilisation équitable, elle a toutefois commenté l'applicabilité possible de la doctrine. Elle a maintenu que la « recherche effectuée pour réaliser des profits peut constituer une utilisation équitable » et que « la  personne qui facilite l'utilisation équitable effectuée d'une autre personne peut avoir droit à la même protection en vertu de la Loi que cette dernière. »76 Et que dans le cas présent, ont pourrait alléguer « que certaines activités de veille puissent constituer de la recherche ou de la facilitation de recherche pouvant constituer, à leur tour, une utilisation équitable.. »77 Par conséquent,

Jusqu'à ce que des décisions éventuelles viennent clarifier la portée de l'arrêt CCH, cela laisse entrevoir la possibilité que certaines activités exercées par les entreprises de veille puissent ne pas constituer des utilisations protégées à l'égard desquelles elles devraient obtenir une licence78.

Dans Breakthrough Films & Television, bien qu'il ne s'agisse pas d'un cas d'utilisation équitable, l'opinion dissidente au sein de la Commission du droit d'auteur s'est prononcée sur sa portée79. La Commission a conclu qu'une société de production télévisuelle était en droit d'obtenir une licence rétroactivement pour des œuvres appartenant à un titulaire de droits d'auteur introuvable et desquelles elle a tiré des extraits. Mais pour la dissidence, une licence rétroactive n'aurait pas dû être accordée parce qu'il n'y avait pas de violation du droit d'auteur. Pour clarifier la base entière de ses considérations en matière de politique, la dissidence a déclaré :

Si les intérêts des titulaires de droits doivent être protégés, ceux des utilisateurs doivent l'être également, la Cour suprême du Canada ayant insisté dernièrement pour que l'on trouve un équilibre entre les deux. On doit également tenir compte de l'intérêt du public dans la dissémination des oeuvres ou autres objets du droit d'auteur.80.

Quoi qu'il en soit, la recherche d'un équilibre en matière de droit d'auteur ne devrait pas se faire au détriment du renforcement de la conformité aux règles du droit d'auteur, puisque celui-ci aura une incidence directe sur les questions d'autorisation et, en définitive, sur l'utilisation équitable. Pour la Commission, « [i]l faut encourager les utilisateurs à adopter des pratiques qui les amèneront à demander une licence avant que l'œuvre ne soit utilisée. La Commission ne doit pas encourager chez une industrie des pratiques qui considèrent comme normal d'obtenir une licence après le fait, sans tenir compte des droits des titulaires. »81 En d'autres mots, l'obtention d'une licence en bonne et due forme contribuera à cet équilibre en matière de droit d'auteur.

Bien que les licences rétroactives aident à favoriser la certitude, le respect du droit d'auteur et la diffusion des œuvres publiées, elles peuvent également priver les titulaires « du droit de choisir entre s'entendre sur un prix et demander réparation pour la violation survenue. »82

Par ailleurs, en ce qui concerne l'utilisation équitable, le travail de la Commission pourrait directement être touché :

… des domaines entiers d'usages maintenant considérés comme protégés (p. ex. veille médiatique) pourraient soudain devenir des usages non protégés. Il faudra peut-être en tenir compte pour établir certains tarifs, ce qui nous ramène aux difficultés déjà cernées relativement à l'application de concepts autrement en accord avec une décision a posteriori dans l'exercice d'une compétence ex ante83.

Par conséquent, l'adoption progressive par les tribunaux et, plus particulièrement, par l'industrie de l'interprétation libérale de la recherche dans CCH pour inclure les buts commerciaux aura peut-être un effet direct sur l'établissement des tarifs.

(b) Note sur le contexte éducatif

Même avant CCH, le Conseil des ministres de l'Éducation (CMEC) a proposé une modification à la LDA en matière d'éducation afin de permettre l'utilisation d'ouvrages accessibles librement sur Internet84. Bien que l'évaluation de cette proposition sorte du cadre de la présente étude, il n'est pas clair si celle-ci, en elle-même, altérera la loi ou les pratiques actuelles relativement à l'usage de ces ouvrages à des fins d'enseignement. Tandis qu'il pourrait être utile d'inciter à la bienveillance au sein de ce groupe particulier d'intervenants, à long terme, plusieurs autres parties devront en arriver à un consensus sur un bon nombre d'autres sujets que la simple utilisation d'ouvrages disponibles sur Internet. Par surcroît, certains universitaires maintiennent qu'en raison de CCH, les interventions du gouvernement fédéral concernant l'usage d'ouvrages à des fins d'enseignement pour l'apprentissage à distance et les blocs de cours, tel que proposé dans le projet de loi C-60, pourraient être, au mieux, peu pratiques et inutiles, et au pire, imprévisibles85. Comme il est avancé dans CCH, il n'est pas nécessaire pour une BAM de recourir à des exceptions particulières, mais elle peut toutefois recourir à l'utilisation équitable. De manière significative, l'utilisation équitable ne peut toutefois pas justifier la distribution intensive des ouvrages86. À ce jour, ces problèmes n'ont toujours pas été traités.

Les mécanismes de gouvernance dans la communauté de l'enseignement ne semblent pas soutenables. Par exemple, des universitaires, des étudiants et d'autres critiques sont insatisfaits du régime actuel de délivrance de licence87. Très peu d'argent revient au professeur ou à l'auteur88. Il est à noter que CanCopy « comptait plus de 18 millions de dollars en redevances non distribuées, et n'avait apparemment aucun moyen de déterminer à qui cet argent revenait. »89 Ce genre de problème continuera d'écorcher les étudiants et d'autres membres de la communauté d'enseignement, comme des enseignants, des bibliothécaires et les administrateurs du droit d'auteur. Bien que CCH ait ouvert la porte à une plus grande utilisation des œuvres en conformité avec l'utilisation équitable (p. ex. à des fins éducatives), la compréhension et l'approbation d'autres politiques, lois ou décisions juridiques doivent également être envisagées (et peut-être générées), au niveau inférieur, par toutes les parties (en désaccord ou en accord) directement touchées.

Notes

  • 1 Loi de mise en œuvre de l'Accord de libre-échange nord-américain, LC 1993, chap. 44, paragr. 64(1), entrée en vigueur le 1er janvier 1994, comme l'alinéa 27(2)a.1); puis, par la Loi modifiant la Loi sur le droit d'auteur, LC 1997, chap. 24, art. 18, entrée en vigueur le 1er septembre 1997, comme l'art. 29.2 (qui demeure la disposition de la Loi ayant cours).
  • 2 Michelin c. TCA-Canada [1997] 2 CF 306; refus de parodie.
  • 3 LDA (n. 3) art. 29.4 – 30.4.
  • 4 L'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, y compris le commerce de marchandises de contrefaçon, 15 avril 1994, l'Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du Commerce, annexe 1C, Textes juridiques découlant du Cycle d'Uruguay, vol. 31, 33 ILM 1197 (ADPIC) art. 13, incorporant le paragr. 9(2) de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (9 sept. 1886) 168 Consol TS 1853 (communément appelée « test des trois étapes »).
  • 5 D. Vaver, Canada's Intellectual Property Framework: A Comparative Overview (2004) 17 IPJ 125, 149; « ¼ la défense n'a eu connaissance d'office qu'à une occasion au Canada dans R c. James Lorimer & Co [1984] 1 CF 1065 (LC) relativement au droit d'auteur de la Couronne, mais elle n'a pas été appliquée [Traduction] ».
  • 6 Bien que la question de l'autorisation de violations du droit d'auteur a également été déterminante dans la rédaction de ce document, celle-ci ne sera pas abordée.
  • 7 CCH (n. 1) [48].
  • 8 Ibidem [51].
  • 9 Ibidem [54].
  • 10 Ibidem [51].
  • 11 Ibidem [67].
  • 12 Comme dans le cas des journaliste pigistes et de leurs éditeurs canadiens qui s'en étaient remis à leur « coutume » pour justifier la reproduction numérique des œuvres des auteurs sans la permission ou le paiement adéquat des auteurs; voir G. D'Agostino (2007) (n. 3).
  • 13 G. D'Agostino « En attendant Robertson : Définir la possession du droit d'auteur sur les œuvres des pigistes dans les nouveaux médias », (18)(1) Les Cahiers de propriété Intellectuelle 2006, 166.
  • 14 « Cette exigence rigoureuse exige que la coutume soit (1) notoire, (2) aussi certaine qu'un contrat écrit, et (3) raisonnable. » [Traduction], Beatson, Anson's Law of Contract (28e éd. OUP Oxford 2002) 151.
  • 15 CCH (n. 1) [56].
  • 16 Ibidem.
  • 17 Un cas comparable se retrouve dans Hide Park Residence Ltd v Yelland and others [2001] chap. 143 (LC) (« Hyde Park ») [40], dans lequel il a été jugé que la publication de photos de Lady Diana était injustifiée; que la description de toute portion pertinente des photos aurait suffit et ne nécessitait pas de reproduction.
  • 18 CCH (n. 1) [69].
  • 19 Au Canada, voir CMEC, Le droit d'auteur dans l'enseignement, http://cmec.ca/copyright/copyInternet.en.stm (dernière consultation : le 29 juin 2007); M. Wilkinson,Filtering the Flow from the Fountains of Knowledge, chap. 12 dans M. Geist (éd.) In the public Interest (Irwin Law Toronto 2005) 331. Aux É.‑U. : W. Fisher et al, The Digital Learning Challenge: Obstacles to Educational Uses of Copyrighted Material in the Digital Age – A Foundational White Paper, Harvard Law School Research Publication No 2006-09 (Berkman Center for Internet and Society), http://cyber.law.harvard.edu/medical/
    files/copyrightandeducation.htnl     (consultation: le 29 juin 2007) (« White Paper »); J. Urban et L. Quilter, Efficient Process or « Chilling Effects »? Takedown Notices Under Section 512 of the DMCA, Summary Report (Version PDF, 166 Ko) (consultation : le 29 juin 2007) (« Chilling Effects »).
  • 20 CCH (n. 1) [58].
  • 21 Aux É.‑U., on a même été jusqu'à élaborer une présomption contre l'utilisation équitable pour les œuvres non publiées, voir Harper & Row Publishers, Inc v Nation Enterprises 471 US 539 (C. sup. 1985) 546; infirmée plus tard dans « Fair Use of Unpublished Works » no de publ. 102-492 (1992) 102e congrès, 2e séance, 106 stat. 3145, codifié à 17 USC 107; au R.‑U., voir Hyde Park (n. 22) et texte jusqu'à n. 125.
  • 22 Dans Hyde Park (n. 22) [40], le tribunal a considéré que les œuvres étaient assujetties à une entente : « Je ne crois pas qu'une personne objective et honnête paierait pour les photos d'allées prises malhonnêtement et les publierait dans un journal, sachant qu'elles n'avaient pas été publiées ou diffusées¼ » [Traduction].
  • 23 CCH (n. 1) [71].
  • 24 Par ex., dans Ashdown v Telegraph Group Ltd [2001] EWCA Civ. 1142 (CA) [106], ce facteur est le plus important.
  • 25 CCH (n. 1) [72].
  • 26 Voir n. 163 plus loin.
  • 27 Vaver (n. 6) 148-49; P. Esmail
    CCH Canadian Ltd v Law Society of Upper Canada Case Comment on a Landmark Copyright Case     (2005) 10 appel 13-24 [17].
  • 28 Pour l'utilisation équitable comme défense avant CCH, voir Allen c. Toronto Star Newspaper Ltd (1997) 152 DLR (4e) 518 [34]; pour l'utilisation équitable comme exception, voir Boudreau c. Lin 150 DLR (4e) 324 (OCJ) J. Metivier [48]; plus récemment, des termes comme « principe » ont également été utilisés : M. Bouchard, The Copyright Board: A Review of Some Recent Issues and Future Challenges, (symposium du Barreau du Haut-Canada sur le divertissement, la publicité et les médias tenu à Toronto les 27 et 28 avril 2007).
  • 29 CCH (n. 1) [54].
  • 30 Ibidem [49] « [¼] une bibliothèque peut toujours tenter d'établir que son utilisation d'une œuvre protégée est équitable suivant l'art. 29 de la Loi sur le droit d'auteur.  C'est seulement dans le cas où elle n'est pas en mesure de prouver l'application de cette exception qu'il lui faut s'en remettre à celle que prévoit l'art. 30.2 au bénéfice des bibliothèques. ».
  • 31 Ibidem.
  • 32 CCH (n. 1) [49].
  • 33 Ibidem [51] « l'exception créée par l'art. 29 ».
  • 34 Ibidem [63].
  • 35 Politique d'accès détaillée dans Ibidem [65].
  • 36 Partie 4 de l'ébauche sur l'exposition du Copyright Amendment Bill 2006: Exceptions and other Digital Agenda Review Measures (octobre 2006) <http://www.copyright.org.au/pdf/acc/Submissions/x0605.pdf> (consulté le 29 juin 2007) 14; mais voir le commentaire de K. Weatherall, selon lequel l'ébauche est tellement mal rédigée qu'il n'est pas clair quelle est son utilité : <http://weatherall.blogspot.com/2006/10/on-copyright-amendment-bill-and-ipods.html> (consulté le 29 juin 2007).
  • 37 Conformément à l'analyse de Wilkinson (n. 24) 346.
  • 38 SOCAN c. ACFI 2004 CAF 45 [88], aussi appelé la décision Tarif 22 (« Tarif 22 »).
  • 39 CCH [10] citant Théberge c. Galerie d'Art du Petit Champlain Inc. [2002] 2 RCS 336 à [30-31].
  • 40 CCH [10].
  • 41 CCH (n. 1) [24].
  • 42 Ibidem [13] [c'est moi qui souligne].
  • 43 Tel qu'argué à maintes reprises dans chacun des documents cités à G. D'Agostino (n. 3).
  • 44 Esmail (n. 32) [3].
  • 45 Ibidem [31].
  • 46 Cependant, voir M. Geist « l'une des plus importantes décisions en faveur des droits d'utilisateur dans le monde », Law Bytes Toronto Star (22 mars 2004), disponible à l'adresse <www.michealgeist.ca>, où il dépeint CCH comme une tentative pour trouver un juste équilibre entre les droits des utilisateurs et ceux des titulaires et des créateurs.
  • 47 Mis à jour en date du 9 juillet 2007; voir infra n. 52.
  • 48 CCH (n. 1) [63].
  • 49 Esmail (n. ) [28].
  • 50 Barreau du Haut-Canada : Notice to the Profession: Supreme Court of Canada Releases CCH Canadian v Law Society of Upper Canada Copyright Decision. Quoiqu'il semble que les barreaux aient été en discussion avec Access Copyright. La Commission du droit d'auteur de l'association a réaffirmé à CanCopy (maintenant Access Copyright) sa volonté de poursuivre les discussions concernant des possibles licences générales pour certaines activités de reproduction menées par les membres de la communauté juridique : Law Society of Saskatchewan Copyright Notice to member of the Canadian Legal Profession form the National Copyright Committee of the Federal of Law Societies of Canada (14 déc. 1999) <http://www.lawsociety.sk.ca/newlook/News/lawsuit3.htm> (29 juin 2007); les politiques d'accès restent les mêmes :<http://library.lsuc.on.ca/GL/services_access.htm>.
  • 51 L.E. Harris « Editorial » (2004) Copyright and New Media Law Newsletter.
  • 52 G. D'Agostino (n. 3) soutient que dans le contexte de l'édition de grande diffusion, la Loi sur le droit d'auteur avantage de plus en plus les titulaires de droits au détriment des auteurs; voir aussi C.J. Craig, Locke, Labour and Limiting the Author's Right: A Warning against a Lockean Approach to Copyright Law (2002) 28 Queen's LJ 1; A. Drassinower, « Taking User Rights Seriously », chap. 16 dans M. Geist (éd.) In the Public Interest (Irwin Law Toronto 2005) 462 et S. Trosow, The Illusive Search for Justificatory Theories: Copyright, Commodification and Capital
    (2003) 16 Can JL et Jur 217-224.
  • 53 [1997] 2 CF 306 (« Michelin »).
  • 54 Ibidem [60].
  • 55 Ibidem [61].
  • 56 Ibidem [63].
  • 57 Aux termes de l'alinéa 27(2)a.1) de la Loi sur le droit d'auteur, la cour fait état de cette exigence en vertu de l'Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement du Mexique et le gouvernement des États-Unis, le 17 décembre 1992, R.T. Can. 1994 n. 2, 32 ILM 289 (entré en vigueur le 1er janvier 1994) (« ALENA ») art. 42(1). « L'ampleur considérable de l'œuvre originale utilisée sur les feuillets et les affiches jette également un doute quant à l'équité du traitement du défendeur. » Michelin (n. 58) [70].
  • 58 Michelin (n. 58) [65]; aussi selon Bishop c. Stevens [1990] 2 RCS 467.
  • 59 Michelin (n. 58) [71].
  • 60 Allen (n. 33).
  • 61 Ibidem.
  • 62 Tiré de Williams & Wilkins Co v United States 417 US 907 (US Cl Ct 1974) (« Williams & Wilkins »).
  • 63 Allen (n. 33) [38].
  • 64 Zamacois v Douville (1943) 2 CPR 270 (C. de l'É) (J. Angers) 302 [104] (« Zamacois »).
  • 65 Ibidem.
  • 66 P. ex. certains prétendent qu'elle était faible même avant CCH : M.F. Morgan, « Trash Talking: The Protection of Intellectual Property Rights in Computer Software » (1994) 26 Ottawa L. Rev., qui maintient que l'approche de Hubbard semble préférable.
  • 67 Le « but » ou « motif réel » a été traité comme un sous-facteur mais non appliqué : CCH (n. 1) [54].
  • 68 Boudreau (n. 33).
  • 69 Ibidem [49].
  • 70 Ibidem [50-1] voir pour une discussion intéressante sur le rôle des universités dans la réglementation des activités de leurs professeurs, surtout vis-à-vis de leurs étudiants.
  • 71 Breen c. Hancock House Publishers Ltd 6 CIPR 129 (CF) (J. Loyal).
  • 72 Ibidem [20].
  • 73 Curieusement, l'auteur de la contrefaçon a toujours maintenu que les travaux universitaires (p. ex. une thèse) étaient du domaine public et, par conséquent, non assujettis à la protection du droit d'auteur [10].
  • 74 P. ex. R c. Allen 2006 ABPC 115 (Alb PCt) [30] sur l'originalité; Columbia Pictures Industries c. Gaudreault 2006 CAF 29 (C.A.F.) [32] et Columbia Pictures Industries c. Frankl 2004 CF 1454 (C.F.) [26] sur l'autorisation. Mais jusqu'ici, aucune décision n'a concerné la doctrine de l'utilisation équitable. Bien qu'une date de procès n'a pas encore été fixée, une nouvelle poursuite par Robertson contre Thomson Corp devrait se conclure en utilisation équitable; à savoir si la défense d'utilisation équitable s'applique à l'un des actes de contrefaçon s'il n'y a pas de licence implicite (mise à jour le 9 juillet 2007).
  • 75 Tarif 22 [88] citant CCH (n. 1) [48] qui a cité D. Vaver, Copyright Law (Irwin Law Toronto 2000) 171 : « [l]es droits d'utilisateur ne sont pas de simples échappatoires. » [Traduction]
  • 76 Veille médiatique (Commission du droit d'auteur, le 29 mars 2005) [28].
  • 77 Ibidem [29].
  • 78 Ibidem [28].
  • 79 Breakthrough Films & Television (Commission du droit d'auteur, le 6 mars 2006).
  • 80 Ibidem [29].
  • 81 Ibidem [30].
  • 82 Ibidem [55] Une licence de droit d'auteur ne devrait pas être traitée comme un « permis pour la garde d'un chien », Ibidem [56].
  • 83 Bouchard (n. 33).
  • 84 Voir CMEC, Le droit d'auteur dans l'enseignement, <http://cmec.ca/copyright/copyInternet.fr.stm> (dernière consultation le 29 juin 2007).
  • 85 Wilkinson (n. 29) 360. Le projet de loi C-60, Loi modifiant la Loi sur le droit d'auteur, 1re séance, 38e Parlement, 2005, a été déposé à la Chambre des communes le 20 juin 2005 et est mort au Feuilleton le 28 novembre 2005.
  • 86 Ibidem 369.
  • 87 H. Knopf, Copyright Collectivity in the Canadian Academic Community: An Alternative to the Status Quo? (1999-2000) 14 CPJ 109.
  • 88 « On croit que peu d'auteurs gagnent plus de 75 $ à 100 $ par année en redevances de reprographie de CanCopy »Knopf (n. 92) (CanCopy est maintenant Access Copyright).
  • 89 Ibidem.

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