Usage acceptable aux États-Unis

1  Législation américaine

L'article 107 du code du droit d'auteur des É.‑U. englobe la jurisprudence accumulée jusqu'à la révision de 1976 et prévoit que l'« usage acceptable d'une œuvre protégée à des fins de critique, de commentaire, de communication de nouvelles, d'enseignement (y compris les copies multiples destinées à l'utilisation en classe), d'érudition ou de recherche » n'enfreint pas le droit l'auteur. Bien que les É.‑U. offrent une liste ouverte de buts admissibles au regard des lois du Canada et du R.‑U., dans l'ensemble, la jurisprudence présente plusieurs cas similaires d'usages qui ont été jugés acceptables. La décision à savoir si un usage particulier est acceptable exige la considération de quatre facteurs bien établis en droit.

(a) Quatre facteurs d'usage acceptable

(1) Le but et le caractère de l'utilisation, y compris si l'utilisation est faite à des fins commerciales ou à des fins d'enseignement sans but lucratif

Ce facteur consiste à déterminer si l'utilisation est faite à des fins commerciales ou si elle peut être considérée comme transformationnelle. Plus récemment, la bonne foi a été avancée comme sous-facteur1. L'usage à des fins commerciales n'est qu'un facteur et, vu les nombreux précédents, il ne constitue plus une présomption. Dans Sony Corp of America v Universal City Studios Inc2, une affaire concernant l'utilisation du magnétoscope Betamax pour l'enregistrement privé d'émissions de télévision (« direct différé »), la cour a examiné si l'utilisateur pouvait tirer profit de l'usage d'œuvres protégées, et non si l'utilisateur avait l'intention réelle d'en tirer des avantages pécuniaires. Dans ce cas, il a été jugé que le direct différé ne constituait pas une utilisation commerciale. L'affirmation incidente de la cour, à savoir que « tout usage commercial d'œuvres protégées est présumé inacceptable »3, a par la suite été adopté par d'autres tribunaux à la recherche d'une ligne de démarcation nette pour interpréter des cas d'usage acceptable, mais a finalement été rejeté dans Campbell v Acuff-Rose Music Inc4.

Acuff-Rose, aussi connu sous le nom de l'affaire « Pretty Woman », concerne l'utilisation à des fins de parodie de la chanson de Roy Orbison par le Groupe 2 Live Crew. Infirmant la décision de la cour de première instance, la cour d'appel s'est fondée sur la présomption de Sony pour conclure que l'usage acceptable n'exonérait pas le groupe de rap. Toutefois, la Cour suprême a par la suite renversé cette décision en déclarant que la nature commerciale d'une œuvre ne devrait pas être un fait juridique. Par contre, « la parodie, comme toute autre utilisation pertinente, doit passer par la gamme de facteurs pertinents et être jugée au cas par cas, à la lumière des fins de la loi sur le droit d'auteur. »5 Une telle présomption aurait compromis l'usage acceptable et « suggéré une tendance judiciaire [américaine] pour l'établissement de règles claires, issues de préjugés ou de présomptions implicites¼ [Traduction] »6 Aujourd'hui, aux É.‑U., il n'y a pas de présomptions à l'encontre de l'usage acceptable si le défendeur utilise une œuvre à des fins commerciales. L'utilisation à des fins commerciales tend à favoriser le plaignant7. CCH va donc au-delà de l'usage acceptable américain, compte tenu que l'utilisation à des fins commerciales peut être l'un des facteurs considérés, mais qu'il n'est pas toujours nécessaire qu'il le soit.

Dans Rogers v Koons8, Koons, un artiste de renommé, a sculpté une « série de chiots » pour parodier la photo du plaignant sur laquelle figurent huit « chiots », laquelle a connu un grand succès commercial. Ce faisant, il a également utilisé une photocopie agrandie de la photo des chiots. La cour a rejeté l'argument de parodie, étant donné que Koons aurait très bien pu exprimer sa parodie sans copier l'œuvre de Rogers. L'œuvre de Koons ne commentait pas directement l'œuvre de Rogers, mais exprimait plutôt une idée générale; la reproduction n'était donc pas nécessaire. Par ailleurs, la cour a conclu qu'il y avait mauvaise foi et que la reproduction avait été faite dans un but lucratif9.

Basic Books v Kinko Press est la cause des « blocs de cours » des É.‑U. où l'utilisation d'œuvres protégées à des fins d'enseignement par une entreprise commerciale ne constituait pas un usage acceptable. Les quatre facteurs ont été analysés. La reproduction ne constituait pas une transformation et a été faite à une échelle commerciale10. Bien qu'il n'ait pas été clair combien de profits ont été réalisés par Kinko, la cour a trouvé important que Kinko ait eu l'intention de réaliser des profits11. Par conséquent, ses motifs n'étaient que « prétendument altruistes »12. Cette cause peut être comparée à Williams & Wilkins où un ministère du gouvernement a copié des articles de journaux médicaux et les a distribués à des chercheurs et du personnel qui en avaient fait la demande. La cour a conclu que les motifs d'étude et de recherche étaient acceptables parce qu'ils constituaient des objectifs socialement utiles, « non comparables aux objectifs des commerces de reprographie, qui consistent à réaliser des profits. »13 [Traduction] D'ailleurs, les bibliothèques avaient établi des directives d'usage acceptable et n'ont pas perçu de droits.

Après CCH, un tribunal pourrait concéder des ressources similaires : au titre de la parodie et d'utilisations pédagogiques d'oeuvres gouvernementales. Par contre, au R.‑U., la parodie serait toujours interdite.

(2) La nature de l'œuvre protégée par le droit d'auteur

Ici, les tribunaux doivent déterminer si l'œuvre est de nature factuelle ou fictive et si elle a été publiée ou non. Lorsque l'œuvre contient une grande part de créativité, la cour a tendance à favoriser le titulaire.

En ce qui concerne les œuvres non publiées, Harper & Row Publishers, Inc v Nation Enterprises14 semble avoir instaurer une présomption à l'encontre de l'usage acceptable pour les œuvres non publiées, présomption qui a été suivie par les cours inférieures. Mais le Congrès a répondu aux préoccupations de l'industrie de l'édition et infirmé cette présomption15. Dans ce cas, un magazine (le Nation) a publié des citations non autorisées des mémoires non publiées de l'ex-président américain Ford. La cour a analysé les quatre facteurs et rejeté l'utilisation équitable (sic). Plus précisément, la cour a jugé que l'auteur a le droit de contrôler la première apparition de l'œuvre, en vertu du droit de première publication qui comprend la décision de publier ou non et le choix du moment, du lieu et du format16. Par conséquent, la cour a conclu que les mémoires de Ford étaient assujetties à une entente de non-divulgation et que tout article produit à partir de celles-ci nécessiterait une autorisation. De plus, la publication « clandestine » du magazine Nation ne permettait pas à l'auteur d'exercer un « contrôle en matière de créativité ou de qualité » et contenait quantité d'« erreurs »17. La cour a estimé que les citations non autorisées mettaient l'accent sur « les éléments les plus expressifs de l'œuvre, allant au-delà de ce qui est nécessaire pour communiquer des faits. »18 [Traduction] Dans Basic Books, bien que la cour n'ait pas tranché en faveur de l'utilisation équitable (sic), elle a toutefois souligné que la nature pédagogique des œuvres jouait en leur faveur19. Les É.‑U. et le R.‑U. semblent se rejoindre dans leur interprétation de ce facteur, contrairement à l'approche canadienne qui favorise la diffusion d'œuvres non publiées par les utilisateurs.

(3) L'ampleur et l'importance de la portion utilisée par rapport à l'ensemble de l'œuvre protégée

Ce facteur mène à une échelle progressive : lorsqu'un usage dépasse un seuil minimum, il est plus susceptible d'être jugé inacceptable. Les tribunaux tiennent plutôt compte du contenu que de la quantité utilisée *#8211; la qualité prime sur la quantité prise. Dans Basic Books, des chapitres entiers ont été copiés et utilisés tels quels, ce qui est significatif tant sur le plan de la quantité que de la qualité. Dans Harper & Row, la cour a tenu compte de la quantité et de la qualité : bien que peu substantiels, les extraits constituaient le « cœur du livre. »20 Dans Acuff-Rose, 2 Live Crew s'est détourné du « cœur » et a produit des paroles distinctes. Par contre, du point de vue du caractère, l'usage d'une œuvre entière peut s'avérer acceptable. Dans l'ensemble, au Canada et au R.‑U., ce facteur semble être le moins important.

(4) L'effet de l'utilisation sur le marché potentiel ou la valeur de l'œuvre protégée

Harper & Row fait état de ce facteur comme le plus important de tous, surtout si l'utilisation prend de l'ampleur et compromet le marché potentiel de l'auteur (puisque pour la cour, le droit d'auteur se veut également une mesure d'incitation pour les auteurs)21. Des tribunaux inférieurs ont suivi ce dictum22. Quoi qu'il en soit, il est difficile pour les tribunaux de prévoir les répercussions possibles sur le marché; c'est comme tenter de lire l'avenir dans une boule de cristal23.

Dans Basic Books, la cour a conclu que l'achat de blocs de cours réduisait le besoin d'acheter des textes complets. Elle a également maintenu que cela aurait un impact sur les livres épuisés dont les frais de licence constituaient une source importante de revenu24. En ce qui concerne la parodie, il est généralement difficile pour une œuvre de se substituer à une autre sur le marché, puisque la parodie et l'œuvre originale remplissent différentes fonctions sur le marché25. Mais dans Rogers v Koons, on présumait que la sculpture allait nuire au marché futur du plaignant26. Et sur une motion précédente pour un jugement sommaire dans Acuff-Rose, l'absence de preuve quant aux effets de la parodie sur le marché non parodique (p. ex. le marché d'Orbison) a fait perdre le défendeur27. L'effet sur le marché est dont un facteur très important aux É.‑U., il est plus important au R.‑U. et pas aussi important au Canada, et lorsqu'il est pris en considération, CCH semble placer le fardeau sur les plaignants.

Abstraction faite des quatre facteurs établis dans la loi américaine, il demeure difficile de déterminer si une utilisation est équitable (sic) et quels facteurs, s'il y a lieu, seraient les plus déterminants. En d'autres mots, chacun des quatre facteurs de la loi américaine doit obligatoirement être considéré à chaque cas. Comme le soutient Acuff-Rose, il n'y a pas de démarcation claire, peu de présomptions, et il doit y avoir un juste équilibre des intérêts. Certains maintiennent que ces critères pourraient accroître les possibilités de prévision, mais qu'ils ont réduit la souplesse dont disposaient les tribunaux américains; d'autres maintiennent que les prévisions ne sont pas possibles, qu'il est difficile de définir ce qu'est l'usage acceptable, mais qu'il y a une certaine souplesse avec les technologies émergentes28. À la limite, pour être acceptables, il n'est pas nécessaire que tous les facteurs soient équitables pour l'utilisateur final, certains facteurs peuvent être équitables même s'il en résulte un usage inacceptable en définitive.

(b) « Autres » facteurs de l'usage acceptable

Dans le récent cas Basic Books, la cour a considéré d'autres facteurs en plus des quatre facteurs énumérés :

(1) Pratiques monopolistiques et concurrentielles

Dans Basic Books, le défendeur Kinko a créé une nouvelle « entreprise nationale » alliée à l'industrie de l'édition en usurpant les droits d'auteur et les profits du plaignant29. Kinko comptait deux cents magasins partout au pays, et il était difficile pour le plaignant de s'opposer au défendeur. Kinko a soutenu que le plaignant avait utilisé ses droits d'auteur à mauvais escient et monopolisé l'industrie dans le but de contrecarrer le marché de la reproduction et d'étouffer la concurrence30. Bien que Kinko ait avancé des preuves anecdotiques selon quoi il y avait des délais déraisonnables, des temps de réponse indus et des coûts élevés pour obtenir du matériel protégé aux fins d'enseignement, la cour n'en a trouvé aucune preuve claire. En outre, la cour a laissé entendre que si elle avait été saisie de telles preuves, celles-ci auraient joué en faveur de l'usage acceptable. La cour semble laisser cette porte ouverte pour des causes futures. À savoir que l'utilisation peut être équitable (sic) si le défendeur est en mesure de prouver que le plaignant a recours à des pratiques monopolistiques. Dans CCH, ce facteur a été pris en considération même si le plaignant avait le fardeau de la preuve et n'a pas réussi à s'en acquitter.

(2) Pratiques de l'industrie et politiques institutionnelles

Dans Basic Books, la cour a souligné que le défendeur avait violé les « lignes directrices d'enseignement en classe » qui interdissent l'utilisation d'anthologies. Par surcroît, la cour a mentionné que le défendeur n'avait avancé aucune preuve selon quoi l'enseignement serait inconcevable sans les blocs de cours. Elle a également tenu compte de Williams & Wilkins, qui souligne que les services de reprographie de bibliothèque devaient suivre des lignes directrices en matière d'usage acceptable et qu'ils ne percevaient pas de droits31. L'observation de lignes directrices institutionnelles en matière d'utilisation équitable est également très importante dans CCH, où la cour s'en est largement remise à la politique d'accès de la Grande bibliothèque pour trancher en faveur de l'utilisation équitable. Par conséquent, si le défendeur peut prouver qu'il a observé les politiques en vigueur en matière d'utilisation équitable ou d'usage acceptable, ce facteur jouera probablement en sa faveur.

2  L'usage acceptable est « malade »

Avant de procéder à un examen comparatif des thèmes communs aux trois pays, des remarques doivent être faites quant au nombre croissant de recherches universitaires, d'études et de rapports citant l'usage acceptable aux É.‑U. Il semble que l'usage acceptable soit « malade, mais loin d'être mort. »32 Plusieurs en ont appelé au Congrès pour clarifier l'usage acceptable33. Bon nombre de solutions ont été proposées34. Mais jusqu'ici, le Congrès s'est abstenu de modifier l'usage acceptable. Les tribunaux n'ont pas contribué non plu à la simplification de l'usage acceptable en tentant d'établir des lignes de démarcation nettes de présomption, à savoir (1) que les utilisations commerciales sont inacceptables35, (2) qu'elles favorisent les plaignants dont les œuvres ne sont pas publiées36, et (3) que, plus récemment, les œuvres doivent être transformationnelles pour que leur usage soit acceptable37. Par ailleurs, il est de plus en plus coûteux de monter un dossier en vue de clarifier la portée d'une utilisation et certains utilisateurs peuvent être peu enclins à courir le risque. L'American Intellectual Property Law Association estime le coût moyen pour défendre un cas de violation de droits d'auteur à un peu moins d'un million de dollars US38.

Bien que l'attention que l'usage acceptable porte au contexte soit salutaire, « il est tellement particulier à chaque cas qu'il offre très peu d'avantages aux artistes, enseignants, journalistes, cyberlocuteurs et autres » qui souhaitent utiliser une œuvre protégée39. Le projet de numérisation de vastes ressources documentaires de Google est un récent signe que, à l'ère du numérique, les questions relatives à l'usage acceptable revêtent un caractère d'urgence40.

Le rapport sur le site Chilling Effects (effets paralysants) fait état d'une culture d'anxiété qui sévit alors que les titulaires de droits tentent par tous les moyens de contrecarrer les usages acceptables potentiels des œuvres41. Au moyen de lettres privées d'interdiction, des fournisseurs de services en ligne rebutent fréquemment du matériel d'utilisateur afin de gagner une place dans la zone de « refuge »42. Et parce que le matériel est retiré officieusement, aucune cour n'examine la validité avant le retrait. De plus, un récent rapport du Brennan Centre for Justice intitulé Will Fair Use Survive? relève, en plus des lettres d'interdiction, des avis et des retraits, des « lignes directrices strictes d'industrie en matière d'usage acceptable » et une « culture d'affranchissement » d'une méfiance exagérée43. Et plus récemment, le Digital Learning Challenge White Paper, qui porte plus particulièrement sur le secteur de l'éducation, fait appel à des règles plus claires en matière d'usage acceptable. L'étude relève une tendance qui veut que les enseignants obtiennent, par crainte et inutilement, des autorisations et des licences pour des copies multiples d'ouvrages destinées à l'enseignement en classe (ce qui est habituellement permis par la loi)44. Cette prudence excessive, alors que la notion d'usage acceptable suffirait, est dommageable45. On relève également des preuves bien documentées de systèmes et d'accords d'octroi de licences contraignants et inconstants en vigueur dans les écoles46.

Qui plus est, une interface claire et négative s'interpose entre les technologies de gestion des droits numériques (DRM) et l'usage acceptable47. Par exemple, aux É.‑U., les écoles les plus modestes (soit les écoles primaires et secondaires) qui n'ont pas les ressources (et probablement pas les compétences) nécessaires ne sont pas en mesure d'obtenir des licences pour utiliser des œuvres si elles ne se conforment pas aux exigences de DRM imposés par les titulaires de droits en premier lieu48. Par conséquent, il y a une moins grande utilisation du contenu autrement disponible, et s'il est disponible, il est inaccessible en raison d'un manque de ressources. Et quoique les enseignants soient réticents à utiliser les mesures de protection technologiques, ils peuvent tout de même y avoir recours afin d'assurer l'intégrité de leurs oeuvres et la reconnaissance de leurs efforts, de même que l'application des mesures visant à garantir l'utilisation adéquate de leurs oeuvres. Par ailleurs, les institutions d'enseignement, elles-mêmes préoccupées par le rendement de leurs investissements, soutiennent les systèmes de DRM.49 Ainsi, les titulaires de droits ne sont pas les seules parties à restreindre l'accès aux œuvres numériques50.

Le White Paper conclut que l'interprétation judiciaire des dispositions anti-contournement et anti-contrefaçon de la DMCA qui excluent les défenses fondées sur l'usage acceptable et d'autres exceptions liées au droit d'auteur en cas de poursuites en vertu de la DMCA a « privé les utilisateurs dans le milieu de l'enseignement de leur protection contre les poursuites pour violation du droit d'auteur¼ »51

(a) Limites de la TEACH Act

La Technology, Education and Copyright Harmonization Act (TEACH Act, ou loi américaine sur l'harmonisation de la technologie, de l'éducation et du droit d'auteur) de 2001, qui promettait d'actualiser les exemptions d'utilisation en matière d'enseignement à la lumière des développements technologiques n'a pas rempli ses promesses52. La TEACH Act était le produit d'un compromis au sein de la communauté des parties prenantes et le résultat d'une étude exhaustive menée par le Congrès en 199853. La TEACH Act a : (1) élargi les types de contenu pouvant à être utilisés, (2) permis la numérisation et la conservation à court terme de contenus, et (3) supprimé une disposition de la loi américaine sur le droit d'auteur qui exigeait que les étudiants soit physiquement présents sur les lieux.

En revanche, de nombreuses restrictions rendent la loi inefficace et peu fiable et, tous comptes faits, de peu de valeur. Bien qu'elle traite de la formation en ligne, elle est toutefois très restrictive quant à ce qui peut être utilisé sans d'abord obtenir une autorisation54. Par ailleurs, les institutions d'enseignement ne doivent par être des institutions à but lucratif et doivent être agréées.

Comme il est indiqué dans le White Paper, l'utilisateur doit avoir recours à des mesures de protection technologique (qui nécessitent souvent des ressources financières) et l'utilisation de celles-ci « pourrait éviscérer la TEACH Act à tous points de vue. »55 La TEACH Act « n'a pas créé le refuge qu'elle promettait, laissant ainsi les utilisateurs de contenus numériques du milieu de l'éducation sans recours juridiques pour faire usage de ces ouvrages56. Le White Paper recommande de réviser la TEACH Act57.

Ainsi, puisque la TEACH Act n'a pas pour objet de modifier l'usage acceptable, ce dernier semble être le mécanisme de choix dans le milieu de l'apprentissage à distance58. Toutefois, comme nous l'avons vu, l'usage acceptable entretient ses propres incertitudes.

(b) Les pratiques exemplaires : source d'optimisme

Le White Paper soulève quelques raisons qui incitent à l'optimisme, à savoir (1) qu'on y estime que les « utilisations à des fins d'enseignement » en vertu de la doctrine d'usage acceptable seraient admissibles, et (2) qu'il n'y a pratiquement aucune décision appliquant l'usage acceptable directement à des défendeurs du milieu de l'éducation qui ont utilisé leurs contenus à des fins d'enseignement. Les seuls cas sont ceux d'éditeurs commerciaux de « blocs de cours », mais non des enseignants qui utilisent le contenu à des buts non lucratifs d'enseignement59. Un cas qui retient l'attention, celui où la New York University était le défendeur, a été réglé en 1983 avant même qu'une décision soit rendue60. Selon le White Paper, cette absence presque totale de poursuites contre des enseignants « pourrait suggérer que les titulaires de droits ont tacitement accepté que la construction même de la doctrine d'usage acceptable laisse place à l'utilisation d'un contenu à des fins d'enseignement, ou qu'ils craignent une réaction défavorable du public s'ils devaient intenter des poursuites contre des enseignants. »61 En effet, certaines universités encouragent les enseignants à s'en remettre à la doctrine d'usage acceptable au moins une fois ou à la première utilisation de matériel protégé62. Mais les cas pouvant apporter un réconfort sont peu nombreux, et la grande majorité des utilisateurs (notamment des enseignants, bibliothécaires, avocats et administrateurs de l'enseignement) envisagent l'utilisation acceptable d'un contenu avec appréhension63.

Certaines de ces parties prenantes ont décidé de s'entraider afin de clarifier l'étendue de l'usage acceptable64. Nommément, des parties prenantes se sont mobilisées pour établir des pratiques exemplaires aux niveaux des universités et de l'industrie. Parmi ces démarches, l'une des plus efficace et exhaustive a été celle de l'industrie des documentaristes65. Diverses parties prenantes, allant des créateurs aux producteurs et aux assureurs se sont mobilisés et ont élaboré un énoncé sur les « pratiques exemplaires en matière d'usage acceptable ». Le document de 2005 a été bien accueilli et il est permis de croire que d'autres industries ont suivi leurs traces66. Ces démarches sont très prometteuses puisque la clarification, la compréhension et le respect concernant l'usage, la création et la diffusion d'œuvres protégées se manifestera le plus probablement à la base. Les parties de l'industrie directement touchées et, par conséquent, les plus averties peuvent formuler ces pratiques exemplaires. Comme dans le cas des documentaristes, les assureurs qui auront pris part à l'établissement d'un consensus peuvent ensuite approuver et générer en toute confiance d'autres possibilités pour une plus grande variété d'œuvres pour le public. Ces pratiques exemplaires peuvent ensuite être appliquées par les créateurs aux assureurs d'œuvres protégées et, par la suite, utilisées à titre d'aides à l'interprétation par les juges au profit du grand public.

Aux É.‑U., les tentatives visant à s'entendre sur des lignes directrices destinées à l'ensemble de l'industrie en matière d'usage acceptable ont échoué. L'exemple le plus éminent a été celui de la commission sur l'usage acceptable (CONFU) qui s'est réunie régulièrement tout au long des années 199067. Cette tentative ambitieuse pour l'adoption d'une approche générale indique que d'autres solutions sur mesure et soucieuses de la culture seront nécessaires et atteignables pour l'usage acceptable d'œuvres protégées.

Notes

  • 1 Ce qui n'était pas le cas initialement, p. ex. dans Sony Corp of America v Universal City Studios Inc 464 US 417 (C. sup. 1984) (« Sony ») où le motif n'était pas un facteur.

  • 2 Ibidem.

  • 3 Ibidem 451.

  • 4 510 US 569 (C. sup. 1994) (« Acuff-Rose »).

  • 5 Harper & Row (n. 26) 1172.

  • 6 Craig (n. 96) 128.

  • 7 Ibidem 125. L'intention réelle de la cour était d'établir un « juste équilibre entre les facteurs de l'usage acceptable».

  • 8 Rogers v Koons 960 F2d 301 (2e circ. 1992).

  • 9 Ibidem 310.

  • 10 « L'effort déployé dans cette cause était, au mieux, douteux, et le niveau de jugement était pratiquement inexistant. [Traduction] » 758 F Supp. 1522 (dist. de New York 1991) (« Kinko ») 1529.

  • 11 Ibidem.

  • 12 Ibidem. « L'insistance sur le fait que leurs motifs aient été de nature pédagogique et non lucrative dépasse l'entendement [Traduction] ».

  • 13 Cité dans Kinko (n. 150) 1535; peut être comparé à American Geophysical Union v Texaco 37 F3d 882 (2e circ. 1994) : une action collective intentée par 82 éditeurs scientifiques contre Texaco pour la reproduction d'ouvrages auxquels il s'était abonné sans payer de redevances.

  • 14 Harper& Row (n. 26) 546.

  • 15 « Fair Use of Unpublished Works », no de publication 102-492 (1992), 102e Cong., 2e séance, 106 stat. 3145 codifié à 17 USC 107.

  • 16 Harper & Row (n. 26) 562.

  • 17 Ibidem.

  • 18 Ibidem.

  • 19 Kinko (n. 26) 562.

  • 20 Harper & Row (n. 26) 565. En ce qui concerne la parodie, Harper & Row n'a pas trouvé ce facteur très utile parce que la parodie doit nécessairement « aller au 'cœur' de l'original, puisque le 'cœur' est ce qui ressort de la chanson et l'expose à la parodie; ibidem 586-89; p. ex. premier vers des paroles et mélodie initiale caractéristique de la basse.

  • 21 « Plus important encore, pour infirmer l'usage acceptable, il suffit de montrer que si l'utilisation en question 'devait prendre de l'ampleur, cela aurait un effet défavorable sur le marché potentiel de l'œuvre protégée'. » Harper & Row (n. 26) 567 suivant Sony (n. 141) 451 [souligné dans l'original]; les cas isolés de contrefaçon « deviennent dans l'ensemble un obstacle majeur au droit d'auteur qui doivent être évités. » Harper & Row (n. 26) 567.

  • 22 P. ex. Arica Inst Inv v Palmer 970 F2d 1067 (2e circ. 1992) 1078; Los Angeles News Serv v Tullo 973 F2d 791 à 798 (9e circ. 1992); Cable/Home Communication Corp v Network Prods Inc 902 F2d 829 à 845 (11e circ. 1990).

  • 23 Nunez v Caribbean Intern News Corp 235 F3d 18 (1er circ. 2000) sur le marché de la photographie. Bien qu'il soit clair que les CD et logiciels frauduleux ne sont pas acceptable, selon US v Slater 348 F3d 666, 669 « il n'y a pas eu d'abus de discrétion par suite du refus d'instruire sur l'usage acceptable en cour criminelle concernant la distribution non autorisée de logiciels).

  • 24 Kinko (n. 150) 1534.

  • 25 D'après Sony (n. ) 451; Harper & Row (n. 26) 590-594.

  • 26 Rogers (n. 148) 312. Un exemple est soulevé concernant l'adaptation cinématographique d'un livre qui aura un impact sur le marché potentiel de vente des droits d'adaptation du livre.

  • 27 Harper & Row (n. 148) 590-594.

  • 28 P. ex. C. Correa, Fair Use in the Digital Era (UNESCO, Paris 2000). ' http://webworld.unesco.org/infoethics2000/documents/paper_correa.rtf » (29 juin 2007).

  • 29 Kinko (n. 150) 1534.

  • 30 Ibidem 1538.

  • 31 Ibidem 1535, citant Williams & Wilkins (n. 67).

  • 32 W. Gordon, « Keynote Fair Use: Threat or Threatened », (2004-2005) 55 Case W Reserve LRev 912. indiquant que des règles à portée excessive en matière de contrat et le DMCA constituent les vraies menaces à l'usage acceptable. [Traduction]

  • 33 M.W. Carroll, « Fixing Fair Use », North Carolina Law Review, vol. 85, 2007, disponible à SSRN : ' http://ssrn.com/abstract=945194 » 4.

  • 34 Jessica Litman propose une norme de concurrence déloyale pour la violation; Michael Madison croit que l'utilisation équitable devrait être réécrite avec plus de souplesse afin que les pratiques sociales qui bénéficient de l'utilisation équitable puissent étayer l'analyse. Voir Carroll (n. 173) 11 pour une note complémentaire d'environ une demi-page détaillant toutes ces sources.

  • 35 Présomption soulevée dans Sony (n. 141).

  • 36 Modification du Congrès : « Le fait qu'une œuvre n'ait pas été publiée ne doit pas, en soi, empêcher la cour de rendre une décision en faveur de l'usage acceptable. » 17 USC art. 107 (2000), voir la discussion dans Gordon (n. 172) 910.

  • 37 Acuff-Rose (n. 144) a secondé le rejet de Sony, de même que de récents cas comme Nunez (n. 163) exonérant la reproduction non transformationnelle ou exacte des œuvres.

  • 38 Cité dans le White Paper (n. 24) 57.

  • 39 D. Nimmer, « 'Fairest of them All' and other Fairy Tales of Fair Use » (2003), 66 Law & Contemp Probs 263, 280 « Si le Congrès avait établi des objectifs par voie législative plutôt que les quatre facteurs d'utilisation équitable¼ il semble que le résultat aurait été le même. [Traduction] »

  • 40 Dans Author's Guild et al v Google (déposé le 20 septembre 2005 à la cour du district de New York), Google présente une défense d'usage acceptable.

  • 41 Chilling effects (n. 24), p. ex. se contenter de fournir un lien à du contenu sur un autre site Web.

  • 42 Art. 512 de la Digital Millennium Copyright Act (« DMCA »), no de publ. 105-304, 112 stat. 2860 (28 oct. 1998) prévoit des « refuges » en cas de violation du droit d'auteur.

  • 43 M. Heins et T. Beckles, Will Fair Use Survive?, New York Brennan Centre for Justice 2005 ' http://www.fepproject.org/policyreports/WillFairUseSurvive.pdf ».

  • 44 White Paper (n. 24) 57 documentation : commentaire du University of Texas System ' http://www.copyright.gov/ » à 5 indiquant que l'université obtient des licences pour tout le matériel protégé, par manque de confiance dans la protection prévue par l'usage acceptable; mais voir le commentaire de la University of North Carolina à Chapel Hill fourni dans le White Paper (n. 24), indiquant que l'université encourage les enseignants à tirer profit de la doctrine d'usage acceptable au moins une fois ou pour le premier usage de matériel protégé.

  • 45 White Paper (n. 24) 58.

  • 46 Ibidem 60-63.

  • 47 On compte un bon nombre d'études universitaires, p. ex. S. Blythe « The US Digital Millennium Copyright Act and the EU Copyright Directive: Comparative impact on Fair Use » (2006) 8 Tul JTech and Intell Prop 111, 129.

  • 48 White Paper (n. 24) 52.

  • 49 Ibidem 54.

  • 50 Il convient de noter que les licences de type Creative Commons sont de plus en plus utilisées à cet effet.

  • 51 White Paper (n. 24) s. 4.2.4, concernant l'impact sur le milieu de l'enseignement.

  • 52 H.R. Rep. no 94-1476.

  • 53 Berkman Center for Internet and Society à la Harvard Law School, « Digital Learning and Legal Background Paper: The TEACH ACT *#8211; The Impact of Copyright and Compromise on Digital Distance Education » à ' http://cyber.law.harvard.edu/home/dl_teachact » (18 juin 2007).

  • 54 R. Fry, « Copyright Issues in E-learning » (2004) 3:2 Copyright and New Media Newsletter. Voir aussi ' http://www.lib.ncsu.edu/scc/legislative/teachkit/ » (19 juin 2007)

  • 55 White Paper (n. 24) 34.

  • 56 Ibidem 54.

  • 57 Ibidem 71.

  • 58 NC State University, « The TEACH Tool Kit » ' http://www.lib.ncsu.edu/scc/legislative/teachkit/ » (29 juin 2007).

  • 59 White Paper (n. 24) 38.

  • 60 Ibidem.

  • 61 Ibidem.

  • 62 Ibidem pour le commentaire de la University of North Carolina à Chapel Hill.

  • 63 Ibidem 39.

  • 64 Documentary Filmmakers' Statement of Best Practices in Fair Use (Center for Social Media, American University, 18 novembre 2005) 9-10.

  • 65 Ibidem.

  • 66 Conférence de l'université de Harvard sur Internet et la société intitulée « Knowledge Beyond Authority » (Harvard University, 1er juin 2007) ' http:www.is2k7.org/working-groups ».

  • 67 À l'échelle internationale, la Fédération internationale des associations de bibliothécaires et d'institutions s'est également penchée sur la question; voir http://www.ifla.org/ (29 juin 2007).


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