Conclusions

À ce point-ci, une question évidente se pose : est-ce que l'utilisation équitable au Canada est malade? Elle n'est peut-être pas malade, mais elle pourrait avoir le rhume, ou avoir été malade et être maintenant en convalescence. Bien que la chirurgie ne soit peut être pas nécessaire, l'utilisation équitable pourrait tout de même avoir besoin de certains soins. Des solutions possibles sont en vue et (dans l'esprit de CCH) d'autres, non mentionnées ci-dessous, pourraient mériter l'attention.

(a) Ne rien faire?

L'immobilisme consisterait à attendre que d'autres causes aient recours à CCH et que l'industrie et le grand public canadien se débrouillent d'eux-mêmes pour s'y retrouver dans le dédale d'utilisations admissibles. La sanction de cette convalescence du droit d'auteur ne semble pas la réponse appropriée. En effet, les initiatives législatives concernant d'autres questions relatives au droit d'auteur sont actuellement à l'étude (p. ex. les mesures de protection technologique qui pourraient avoir une incidence sur l'utilisation équitable). Il est permis de croire que ces initiatives pourraient rendre le droit d'auteur encore plus expansionniste qu'il ne l'est déjà. Par ailleurs, il subsiste un haut niveau d'incertitude dans les divers secteurs du droit d'auteur, tel que le secteur de l'éducation. Aux É.‑U., l'incertitude à l'égard de l'usage acceptable dans le milieu de l'éducation a récemment mené à l'offre par le Copyright Clearance Center (bureau des droits d'auteur) de licences générales pour les établissements d'enseignement supérieur1. Toutefois, de forts arguments suggèrent que cela ne serait pas la bonne solution2.

(b) Édicter les facteurs de CCH?

Il a été proposé que le gouvernement intervienne et édicte les facteurs de CCH. Il n'est pas clair comment cela se fera puisque la cour a clairement indiqué qu'il y en avait plus ou moins six. Qui plus est, pourquoi le ferait-on? Le Canada dispose maintenant d'un cadre souple pour évaluer l'utilisation équitable au cas par cas et selon l'ethos que les utilisateurs ont des droits. Cela semble assez clair et sera appliqué et adapté aux causes futures, à la façon de la common law. Les buts d'utilisation équitable énumérés peuvent être interprétés de la même façon. CCH a établi un précédent solide et, à moins que le gouvernement ne soit en désaccord avec l'un ou l'autre de ses prononcés, il serait inopportun d'intervenir à ce moment-ci. La promulgation des facteurs de CCH pourrait porter encore plus à la confusion.

(c) S'inspirer au hasard des lois d'autres pays?

Certains commentateurs se sont fait les champions de l'adoption par le Canada de l'usage acceptable des É.‑U. Pour ce faire, il faudrait s'inspirer du cadre américain de la loi du droit d'auteur et en tirer des dispositions d'usage acceptable. Cette approche comporte des problèmes. D'abord, comme l'ont relevé d'éminentes études américaines, l'usage acceptable est « malade » et n'est pas l'approche de panacée que plusieurs, peut-être au Canada, promulguent. Parce que l'usage acceptable est malade, il a nécessairement donné lieu à différentes approches correctives, certaines instaurées par les tribunaux eux-mêmes en tentant d'imposer des lignes claires de démarcation (p. ex. des présomptions sur les utilisations commerciales) et par les principaux intervenants de l'industrie en tentant d'instituer des pratiques exemplaires. Deuxièmement, pour s'inspirer d'une loi, il faudra probablement tirer de sa jurisprudence (et négliger d'autres facteurs constructifs, comme la Constitution). Est-ce que les tribunaux canadiens appliqueront les cas d'usage acceptable des É.‑U.? Cette application passerait-elle outre le fait que la propriété n'est pas constitutionnalisée au Canada? Le Singapore s'est inspiré de l'usage acceptable des É.‑U., toutefois ses tribunaux sont réticents d'utiliser les cas américains d'usage acceptable qui ont causé tant de confusion. Cette approche susciterait encore plus de perplexité. On doit faire très attention lorsqu'on importe des dispositifs juridiques d'autres pays.

Dans ce contexte, il est également très utile d'établir si l'utilisation équitable devrait être clarifiée afin de comprendre d'importantes (et nouvelles) utilisations. Au R.‑U. Gowers a recommandé que le gouvernement édicte une nouvelle exception du droit d'auteur pour la parodie. Avant CCH, bon nombre d'universitaires étaient d'avis que la parodie constituait une violation du droit d'auteur au Canada. Après CCH et son interprétation libérale des motifs énumérés, il serait permis de croire que la « critique » pourrait maintenant inclure la parodie. Michelin ne semble plus fondé en droit. En fait, la parodie aux É.‑U. n'est pas systématique. Elle requiert toujours une analyse de chacun des quatre facteurs de même que de l'usage visé pour être acceptable3. Cela pourrait également être le cas au Canada et ne nécessiterait probablement pas d'intervention législative.

Pareillement, le direct différé se rapportant aux critères d'utilisation équitable serait maintenant admissible au Canada comme il l'est depuis longtemps aux É.‑U. Au R.‑U., Gowers recommande encore l'établissement d'une exception au droit d'auteur mais pour la conversion de format. En ce qui concerne le droit d'auteur de la Couronne, CCH clarifie que la reproduction des décisions judiciaires est admissible, et il est également probable qu'elle le soit pour d'autres oeuvres gouvernementales utilisées de façon semblable4. Quoiqu'il en soit, au Canada, en raison du droit d'auteur de la Couronne, un plus grand nombre d'oeuvres sont sujettes à protection, ce qui n'est pas le cas aux É.‑U., mais bel et bien une réalité au R.‑U., et aucun changement n'est prévu dans ce pays pour y remédier. Cette question pourrait nécessiter un examen plus attentif.

Dans le cas du secteur de l'éducation, bien qu'il soit difficile de savoir si des dispositions particulières, voire la modification de l'utilisation équitable (par exemple, l'ajout d'« utilisation à des fins éducatives » dans les motifs énumérés), seraient utiles ou même nécessaires, il semble toutefois apparent qu'une clarification (et pas nécessairement du genre juridique) soit essentielle dans l'ensemble des secteurs. L'un des désavantages de l'introduction d'une nouvelle loi est qu'il faudra peut-être du temps avant que la solution rapide escomptée soit atteinte, et il se pourrait qu'elle ne le soit jamais. Des nouvelles pratiques seront élaborées afin d'évaluer les limites de la nouvelle loi au cours de nouvelles causes, donnant ainsi accès à des questions juridiques pour les parties les plus désavantagées. Par conséquent, si l'objectif est d'être clair, il n'est toutefois pas sûr qu'il pourrait être prochainement atteint  de cette façon.

(d) Pratiques exemplaires en matière d'utilisation équitable?

Plutôt que (ou en plus) de procéder à une réforme du droit, il pourrait être préférable d'avoir recours à des pratiques exemplaires. Les parties directement touchées dans une industrie particulière pourraient s'unir en vue d'élaborer les lignes directrices qui pourraient, en définitive, améliorer le processus décisionnel relatif à l'utilisation équitable dans les tribunaux. Des lignes directrices ou pratiques exemplaires efficaces ont déjà été élaborées aux É.‑U., alors que des parties prenantes ayant des intérêts radicalement opposés dans le secteur de la production de films documentaires ont établi des pratiques exemplaires en matière d'usage acceptable. Un intérêt a également été manifesté aux niveaux international et locaux, bien que par un groupe restreint de parties prenantes (p. ex. les universités et bibliothèques du Canada et des É.‑U.). Au Canada, la majorité des établissements d'enseignement ont élaboré des politiques de droit d'auteur relativement à l'utilisation de matériel protégé par leurs clients. La Grande bibliothèque de Toronto continue d'en utiliser une5. L'Osgoode Hall Law School et la York University ont élaboré une politique6. L'Université Concordia dispose d'une politique (qui s'annexe à la Loi sur le droit d'auteur) et a également formé des groupes de travail chargés d'étudier ces questions7. En fait, les bibliothèques continuent de jouer un rôle important dans les négociations, la mise en œ;uvre et la gestion concernant les licences. Les membres du personnels sont appelés à mettre en application et interpréter les questions en matière de droit d'auteur pour s'y conformer8. Ces débuts sont prometteurs, mais des efforts plus concertés dans ce domaine, tels que ceux déployés par les documentaristes américains, peuvent et devraient être imités.

D'autres parties ayant des intérêts opposés dans un secteur déterminé doivent se mobiliser. Tel que mentionné, cela pourrait clarifier les différentes formes d'utilisation équitable pour tous, les utilisateurs, les titulaires de droits, de même que les tribunaux, qui pourront ensuite utiliser ces normes à titre de « droit mou » pour interpréter les différents cas d'utilisation équitable. Ces approches peuvent et devraient être encouragées et pourront, à tout le moins, favoriser la communication et le dialogue entre les différentes parties. Mais les avantages peuvent avoir une bien plus grande portée et être lourds de conséquences pour l'avenir de l'utilisation équitable et des pratiques (générales) en matière de droit d'auteur. CCH favorise les parties qui respectent leurs politiques institutionnelles d'accès, leur cause pourrait être plus convaincante si ces politiques sont appliquées uniformément à l'échelle de leur industrie. Des lignes directrices particulières à un contexte devraient être élaborées afin que toutes les parties se conforment au droit d'auteur, et ce dans la bonne entente.

(e) Clarifier la Loi sur le droit d'auteur? Clarifier les objectifs de politique?

Comme il n'est pas réaliste de s'inspirer au hasard des lois d'autres pays, il est aussi difficile de choisir au hasard et de résoudre les problèmes que comporte le système canadien du droit d'auteur. Les questions entourant l'utilisation équitable ne peuvent pas être réglées en vase clos. Il faut revoir toute la LDAet comprendre quels sont ses objectifs, où se trouve le juste équilibre. Les titulaires de droits sont-ils les soi-disant parties gagnantes? Quels intérêts la Loi sur le droit d'auteur doit-elle servir?

Comme il a été mentionné dans différentes parties de la présente étude, la question reste à savoir quelle est la place de l'auteur ou du créateur? CCH ne semble pas en faire mention. La Commission du droit d'auteur a également souligné cet oubli. Dans le contexte judiciaire, public et universitaire canadien relativement au droit d'auteur, les « droits » des créateurs, si l'on peut encore se permettre d'utiliser ces deux termes ensemble, semblent être choses du passé ou une expression romancée et inventée dans la tradition civiliste et appelée à disparaître de la tradition canadienne de la common law 9. Les créateurs restent en proie aux inégalités de pouvoir de l'industrie que suscite la LDA (qui permet la liberté contractuelle et des pratiques qui favorisent les titulaires de droits) et que les tribunaux appuient (nuisant ainsi aux créateurs et favorisant un autre intervenant précédemment mal représenté, l'utilisateur). Des dispositions centrées sur l'auteur (tenant compte du rôle des contrats et des droits moraux) pourraient être nécessaires afin d'assurer un équilibre entre l'utilisation équitable libéralisée et de possibles exceptions futures et les dispositions existantes centrées sur le titulaire de droits. Dans ce contexte, afin d'éviter les approches de solutions fragmentées, il faudra accorder une attention toute particulière à la question des divers types de dommages disponibles et des niveaux requis de preuve à la lumière des différents types de violations et de contrevenants.

En définitive, si un équilibre est trouvé concernant les droits d'auteur, la prochaine question sur laquelle il faudra se pencher sera de savoir si la LDA est suffisamment claire pour communiquer cet équilibre. Les objectifs de la LDA sont-ils observés dans les pratiques des intervenants, par les tribunaux, et ainsi de suite? L'un des problèmes de la LDA pourrait être son manque de clarté. La simplification et la clarification de la Loi ont été signalées comme des priorités à long terme à la section 92 du Rapport et ne devraient pas être oubliées à court terme.

Notes

  • 1 Copyright Clearance Center, « le Copyright Clearance Center annonce l'octroi annuel de licences de droit d'auteur pour les établissements universitaires »,(22 juin 2007).

  • 2 P. ex., ces licences pourraient miner le but même de l'utilisation équitable en obligeant les utilisateurs à obtenir des licences pour des ouvrages déjà accessibles librement en vertu de la loi. Les établissements moins nantis pourraient également être désavantagées : J. Boyle « The insufficiencies of Freedom », Financial Times (1er juillet 2007).

  • 3 Dr Seuss Enterprises LP v Penguin Books USA 109 F3d 1394 (9e circ. 1997) a maintenu une injonction interlocutoire, déclarant irrecevable l'usage acceptable. Voir également Carrol (n. 173) 28.

  • 4 Bien que CCH suggère que la photocopie des décisions mêmes n'est  pas sujette au droit d'auteur, les sommaires des décisions le sont.

  • 5 Grande bibliothèque, Barreau du Haut-Canada, « Access to the Law Policy and Guidelines » (politique et lignes directrices sur l'accès au droit), <http://library.lsuc.on.ca/GL/services_access.htm> (29 juin 2007).

  • 6 York University, « Copyright ».

  • 7 Université Concordia, « Politique sur le respect du droit d'Auteur » (28 février 2001) <http://web2.concordia.ca/Legal_Counsel/policies/francais/SG/SG-2.html> (19 juin 2007).

  • 8 Voir L.E. Harris, « Editorial » (2004) 8(3), Copyright and New Media Law Newsletter.

  • 9 Cela n'a pas toujours été le cas : D'Agostino, En attendant Robertson (n. 18).